DOI 10.1515/jura-2013-0163

Juristische Ausbildung 2013(12): 1226–1229

Aufsatz StR
Prof. Dr. Christian Fahl

Der Kellner, der Dieb und die Schweinehundtheorie
Christian Fahl: Der Autor lehrt Strafrecht und Strafprozessrecht an
der Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald.

I. Einleitung
In Heft 3 des aktuellen Jahrganges des Münsteraner JuraMagazins »Ad legendum« findet sich eine – laut redaktioneller Ankündigung – nicht ganz ernst gemeinte »Glosse« mit dem Titel »Die Schweinehund-Theorie«. Deren
Arbeitsprogramm beschreibt der Autor so: »Ich bin Anhänger der sogenannten Schweinehund-Theorie und beginne
daher jede rechtliche Prüfung mit der Frage: Wer ist denn
hier der Schweinehund?«1
Dabei geht es um folgenden Fall: In der Gaststätte des
Wirtes W lässt ein Gast G, wie das in Amerika üblich ist
und auch bei uns immer häufiger geschieht, das Trinkgeld
für den Kellner K einfach auf dem Tisch liegen, der das
nicht bemerkt. Dort nimmt es der B weg. Welche Ansprüche hat K (Kläger) gegen B (Beklagter)? Die Antwort auf die
Ausgangsfrage scheint klar zu sein: Der Beklagte ist der
»Schweinehund«. Der Autor führt den kleinen Fall dann
auf einigen Umwegen zum gewünschten Ergebnis: »Der
Schweinehund muss zahlen.«
Zu dumm nur, dass die offizielle Lösungsskizze – es
handelte sich im Original um eine Probeklausur, die der
Autor als Student vor etwas mehr als 13 Jahren bei Volker
Rieble in Mannheim geschrieben hat – es anders sah: Der
Vindikationsanspruch aus § 985 BGB schied aus, weil der
K nicht Eigentümer geworden war. Das Zurücklassen des
Geldes konnte zwar als ein konkludentes Übereignungsangebot ausgelegt werden (§§ 133, 157 BGB), doch konnte
der K es nicht annehmen, weil er von dem Angebot nicht
wusste und § 151 BGB ja bekanntlich nur vom Zugangserfordernis entbindet, aber nicht vom Erfordernis der Annahmeerklärung selbst. Ansprüche aus Besitzstörung
(§§ 861, 1007 I BGB) scheitern am fehlenden Besitzerwerb.
Da K keine Kenntnis vom Trinkgeld hatte, fehlt es am
Besitzbegründungswillen. Stellt man auf den generellen
Beherrschungswillen ab, so hat allenfalls W – so wie an

allen Dingen in seinem Lokal – Besitz. K ist lediglich
Besitzdiener (§ 855 BGB)2. Alle anderen Ansprüche – zu
denken ist noch an § 812 BGB und § 826 BGB – scheitern
letztlich daran, dass K kein stärkeres Recht an dem Geld
hatte als B und seine »bloße Erwerbschance« nicht geschützt ist.
Die Klausur wurde deshalb mit einem Punkt bewertet3 – zu Unrecht. Denn im »Recht« geht es letztlich
immer um »Gerechtigkeit«4. Eine gerechte Lösung ist daher immer auch eine vertretbare Lösung5. Das meint wohl
auch der Autor der »Schweinehund-Theorie«, dem der
kleine Fall offenbar auch nach dem Abschluss seines Studiums keine Ruhe gelassen hat. Der ehemalige Student,
inzwischen nach eigener Auskunft Syndikus bei einer internationalen Flugzeugleasingfirma, schreibt aus der Sicht
des Zivilrichters: »Weise ich die Klage ab, steht in der
Zeitung: In welchem Land leben wir eigentlich – Trinkgelddieb darf Beute behalten. Das will ich nicht. Der Kläger
muss den Rechtsstreit gewinnen.« Einverstanden. Ob B ein
»Dieb« ist, ist freilich noch nicht ausgemacht. »Na typisch:
Die Staatsanwaltschaft hat das Verfahren gegen den Beklagten eingestellt.« Vermutlich nach §§ 153 ff. StPO aus
Opportunitätsgründen. Aber deshalb ist B noch lange
nicht straflos. Und wer sagt denn, dass im strafrechtlichen
Sinne nicht auch die »bloße Erwerbschance« geschützt
ist?
 

II. Strafrechtlicher
Vermögensschutz
Das angeblich von § 823 I BGB nicht geschützte Vermögen
»als solches« oder als »Ganzes«6 wird von § 263 StGB
jedenfalls unstreitig geschützt. Streitig ist allerdings, was
unter »Vermögen« zu verstehen ist. Es streiten im Wesentlichen ein (mehr) juristischer und ein (mehr) wirt-

2 Vgl. BGHZ 8, 130, 132.
3 Vgl. Bosak, Ad legendum 2013, 235, Fn. 1.
4 Fahl, Jura für Nichtjuristen, 2. Aufl. 2012, S. 12.
5 Vgl. Fahl (Fn. 4), S. 100.
6 Vgl. nur BGHZ 41, 127; Palandt-Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 823
Rn. 11.
 

1 Bosak, Ad legendum 2013, 235 f. – Nicht näher gekennzeichnete
Zitate stammen daraus.
 

 

Aufsatz StR – Christian Fahl: Der Kellner, der Dieb und die Schweinehundtheorie

schaftlicher Vermögensbegriff miteinander7. Einigkeit besteht aber seit langem darin, dass der rein juristische Vermögensbegriff zu eng ist und auch der juristisch nur
schwer fassbare »gute Ruf« eines Unternehmens, der
»good will«, das »know how« und auch Anwartschaften,
Exspektanzen und dergleichen einbezogen werden sollten, soweit sie nicht von der Rechtsordnung ausdrücklich
missbilligt werden8.
Unter Zugrundelegung dieser Begriffsbestimmung bestehen keine Bedenken, auch die angeblich von §§ 812, 826
StGB nicht erfasste »bloße Erwerbschance« als vom strafrechtlichen Vermögensschutz umfasst anzusehen und
dementsprechend einen »Schaden« zu bejahen. Das nützt
dem K aber nichts, denn § 263 StGB schützt nur vor einer
irrtums- und täuschungsbedingten (Selbst-)Schädigung.
Hätte der B sich das Trinkgeld also vor den Augen des K
mit der Bemerkung eingesteckt »Das ist das Zigarettengeld, das ich mir gerade zurecht gelegt habe«, woraufhin
der K nur eine Augenbraue hochgezogen9 und den B seiner
Wege hätte ziehen lassen, so läge ein strafbarer Betrug
gem. § 263 StGB vor, der zivilrechtlich über § 823 II StGB
sogar zu einem Schadenersatzanspruch führen würde.
Von einer unwahren Tatsachenbehauptung, nicht einmal
einer konkludenten, ist im Sachverhalt jedoch keine Rede10.
Diebstahl (§ 242 StGB) und Unterschlagung (§ 246
StGB) setzen beide eine fremde Sache voraus. Das ist aber
kein Problem. Da die Geldstücke ja nicht »derelinquiert«
worden sind, stehen sie, wenn nicht im Eigentum des K, so
noch immer im Eigentum des G und sind damit für B
»fremd«. Ob nun (nur) § 246 StGB oder (auch) § 242 StGB
einschlägig ist, hängt zuvörderst von den Gewahrsamsverhältnissen an den Geldstücken ab, die der Gast auf dem
Tisch zurückgelassen hat. Denn § 242 StGB setzt eine Wegnahme, also den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams, voraus11. Standen die Geldstücke in niemandes Gewahrsam, so schiede § 242 StGB folglich aus,
nicht aber § 246 StGB. Dieser setzt im objektiven Tatbestand lediglich eine Zueignungshandlung voraus, die
unproblematisch im Einstecken des Geldes durch B gesehen werden kann.

7 Siehe Fahl/Winkler, Meinungsstreite, BT/2, 2. Aufl. 2012, § 263
Rn. 17.
8 Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht, BT 2, 35. Aufl. 2012, Rn. 535.
9 Zur Frage, inwieweit Zweifel an dem Behaupteten den Irrtum ausschließen, s. Fahl/Winkler, BT/2 (Fn. 7), § 263 Rn. 8.
10 Zur Definition der »Täuschung« Fahl/Winkler, Definitionen und
Schemata, 5. Aufl. 2013, § 263 Rn. 2.
11 Vgl. Fahl/Winkler, Def. (Fn. 10), § 242 Rn. 4.
 

 

 

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Dass K nach der Lösungsskizze nicht Besitzer der Sachen im Lokal, sondern nur Besitzdiener (§ 855 BGB) ist,
ist schon gesagt worden. Besitz und Gewahrsam unterscheiden sich jedoch12. Gewahrsam ist noch faktischer als
Besitz: So hat der Erbe gem. § 857 BGB zwar Besitz (sog.
Erbenbesitz), aber keinen Gewahrsam13. Der Besitzdiener
hingegen hat nach dem Gesetz keinen Besitz, wohl aber
kann er Gewahrsam haben14. Gewahrsam wird üblicherweise definiert als »tatsächliche willensgetragene Sachherrschaft«15. Nun haben weder W noch K die tatsächliche
Möglichkeit des Zugriffs auf die Sachen, solange sie
von dem Trinkgeld auf dem Tisch nichts wissen. Deshalb
kommt auch der Gewahrsamsbegriff nicht ohne sozial-normative Wertungen aus. Darum hat der Bauer auch Gewahrsam am Pflug auf dem Felde16, der Wohnungsinhaber an
den Gegenständen in seiner Wohnung, auch wenn er
schläft oder sich im Urlaub befindet17, und der Geschäftsinhaber an allen Sachen, die sich in seinem Geschäftslokal
befinden, einerlei ob sie ihm gehören oder etwa ein Gast
sie dort verloren hat (sog. generell-beherrschter Raum)18.
Es gibt sogar gestuften – d. h. über- und untergeordneten –
Gewahrsam, Mitgewahrsam und bloße »Gewahrsamshüter« oder »Gewahrsamsgehilfen«, die selbst keinen Gewahrsam haben19.
Bei Dienst-, Auftrags- und Arbeitsverhältnissen verhält es sich so: An den Waren wie am Geld in der Kasse –
und selbst am Geld, das sie von den Kunden in Empfang
nehmen20 – soll bei Verkäuferinnen, Angestellten und
Lehrlingen in Ladenlokalen kleinen oder mittleren Zuschnitts jedenfalls nach einer im Vordringen befindlichen
Ansicht nicht (mehr) Mitgewahrsam, sondern nur noch
Alleingewahrsam des Geschäftsherrn – das wäre hier der
W – anzunehmen sein, da sich die Beziehung des Personals zu diesen Betriebsmitteln auf rein unterstützende
Funktion beschränkt (bloße Gewahrsamsgehilfen)21. Das
 

12 Siehe nur Wessels/Hillenkamp (Fn. 8), Rn. 93.
13 »Leichenfledderei« ist daher nur nach § 246 StGB strafbar, s.
Wessels/Hillenkamp (Fn. 8), Rn. 95, 318.
14 Wessels/Hillenkamp (Fn. 8), Rn. 94.
15 Fahl/Winkler, Def. (Fn. 10), § 242 Rn. 5.
16 Fahl/Winkler, BT/2 (Fn. 7), § 242 Rn. 10.
17 Wessels/Hillenkamp (Fn. 8), Rn. 82.
18 Darum keine »Fundunterschlagung«, sondern Diebstahl, wenn
die Putzfrau im Kino den zwischen den Sitzen steckenden Diamantring für sich behält.
19 Siehe zum Ganzen Wessels/Hillenkamp (Fn. 8), Rn. 96.
20 Eisele, Strafrecht, BT II, 2. Aufl. 2012, Rn. 38.
21 Wessels/Hillenkamp (Fn. 8), Rn. 100 – Hervorhebung im Original;
a. A. LK-Ruß, StGB, 11. Aufl. 2005, § 242 Rn. 25, der darin eine »unberechtigte Übernahme des § 855 BGB« sieht, was jedoch nach Wessels/
Hillenkamp, a. a. O., Fn. 99, »am Ergebnis (= Anwendbarkeit des § 242
an Stelle des § 246) nichts ändern würde«.
 

 

 

 

 

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gilt auch für den Kellner, jedoch nicht für das Trinkgeld.
Insofern kann keine Rede davon sein, dass die Verkehrsauffassung den Gewahrsam daran ausschließlich dem Geschäftsherrn zuwiese, darauf trifft eher das Gegenteil zu.
An den als Trinkgeld zurückgelassenen Geldern dürfte
dem W allenfalls Mitgewahrsam zukommen, wenn nicht
der K diesbezüglich Alleingewahrsam hatte.
Folgt man dem, so hat B eine fremde bewegliche
Sache, nämlich die zurückgelassenen Geldstücke des G,
weggenommen, also fremden Gewahrsam – nämlich den
des K – gebrochen und neuen, eigenen Gewahrsam daran
begründet, indem er sie einsteckte, mithin einen Diebstahl
gem. § 242 StGB begangen. Die seit dem 6. StrRG stets mitverwirklichte Unterschlagung gem. § 246 StGB tritt dahinter im Wege ausdrücklicher Subsidiarität zurück. Der B ist
also in der Tat ein »Dieb«. Das eröffnet dem K unter Umständen noch eine weitere Möglichkeit, wie er zivilrechtlich an »sein« Geld kommen kann: § 823 II BGB i. V. m.
§ 242 StGB. Dass § 242 StGB ein »Schutzgesetz« i. S. des
§ 823 II BGB ist, steht außer Frage. Die Frage ist nur, ob
§ 242 StGB auch den K schützt.
 

 

 

III. Wen schützt § 242 StGB?
Da die Frage, ob ein beliebiges Gesetz »ein den Schutz
eines anderen bezweckendes Gesetz« ist und wessen
Schutz bezweckt wird, eine zivilrechtliche ist, nämlich
eine der Auslegung des § 823 II 1 BGB, könnte das Zivilrecht das theoretisch vollkommen unabhängig vom Strafrecht entscheiden. Aus strafrechtlicher Sicht wird man zuerst auf das Rechtsgut schauen: Obwohl es sich, wie an der
gängigen Einteilung der Lehrbücher erkennbar22, allesamt
um »Vermögensdelikte« handelt, schützen § 242 StGB und
§ 246 StGB anders als § 263 StGB nicht das Vermögen im
engeren Sinne, sondern das Eigentum23.
Es nützt daher nichts, Exspektanzen vom strafrechtlichen Vermögensschutz als umfasst anzusehen, wenn
§ 242 StGB nicht das Vermögen und dessen Inhaber
schützt, sondern den Eigentümer. Der Eigentümer ist zwar
von § 242 StGB geschützt, aber Eigentümer ist nicht K,
sondern nach der Lösungsskizze noch immer G, der nicht
auffindbar ist und im Übrigen im Gegensatz zu K auch gar
kein Interesse mehr an dem zurückgelassenen Geld hat
und daher weder Zahlungsklage erheben, noch seine et-

waigen Ansprüche an K abtreten, noch Strafantrag (§ 248 a
StGB) stellen wird.
Dass das eine missliche Situation sein kann, ist im
Strafrecht längst erkannt. Gem. § 77 I StGB kann nur »der
Verletzte« Strafantrag stellen. Wird daher beim Versendungskauf (§ 447 BGB) die Sache nach Gefahrübergang
beschädigt oder gestohlen, so hat die Rspr. es zugelassen,
dass neben dem Eigentümer, der kein Interesse mehr an
der Sache hat, auch derjenige als Verletzter antragsberechtigt ist, der die Versendungsgefahr trägt, also der Käufer24.
Daraus die allgemeine Regel abzuleiten, dass stets derjenige als »verletzt« anzusehen sei, der ein Interesse an der
Sache hat, ginge aber zu weit. Auch ist vor Ausuferungstendenzen zu warnen, bei der Sachbeschädigung nach
§ 303 StGB z. B. neben dem Vermieter und Eigentümer
auch dem nutzungsberechtigten Mieter25, neben dem Geschädigten beim Betrug auch dem Getäuschten26 usw. das
Antragsrecht zuzugestehen. Es wäre beispielsweise dogmatisch widersprüchlich, als Schutzgut des § 303 StGB das
Eigentum anzusehen und für die Antragsberechtigung jedes dingliche Recht genügen zu lassen27. Es bleibt also
dabei: nur der Inhaber des jeweils geschützten Rechtsgut
ist Verletzter und auch als im Sinne von § 823 II BGB
geschützt anzusehen.
§ 242 StGB schützt aber anders als § 246 StGB neben
dem Eigentum nach h. M. noch ein anderes Rechtsgut, den
Gewahrsam28. Das Eigentum ist in § 242 StGB nämlich
nicht gegen jedwede rechtswidrige Zueignung durch einen
anderen, sondern nur gegen Wegnahme in Form von Gewahrsamsbruch geschützt. Infolgedessen schützt § 242
StGB auch den Inhaber des Gewahrsams vor dem Bruch
 

 

 

24 RGSt 63, 76, 78; BayObLG NJW 1963, 1464; SSW-Rosenau, StGB,
2009, § 77 Rn. 13; krit. Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/Bosch,
StGB, 28. Aufl. 2010, § 77 Rn. 10.
25 Schönke/Schröder-Eser/Bosch (Fn. 24), § 77 Rn. 10. – Abgesehen
davon kann zumindest begrifflich unterschieden werden, ob jemand
»verletzt« oder sein Schutz durch das Gesetz »bezweckt« ist.
26 BGHSt 7, 245, 247; RGSt 74, 167, 168 f.; Schönke/Schröder-Eser/
Bosch (Fn. 24), § 77 Rn. 10; SSW-Satzger (Fn. 24), § 263 Rn. 288.
27 Eifert, JuS 1993, 1033, 1038; zust. Schönke/Schröder-Eser/Bosch
(Fn. 24), § 77 Rn. 10.
28 BGHSt 10, 400, 401; 29, 319, 323; BGH NJW 2001, 1508; OLG
Hamm, NJW 1964, 1427; HK-GS/Duttge, StGB, 3. Aufl. 2013, § 242 Rn. 3;
Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. 2011, § 242 Rn. 1; LK-Ruß (Fn. 21), Vor
§ 242 Rn. 3; Rengier, Strafrecht, BT I, 15. Aufl. 2013, § 2 Rn. 1; SKHoyer, StGB, 6. Aufl. 47. Lfg. (Februar 1999), § 242 Rn. 1; SSW-Kudlich
(Fn. 24), § 242 Rn. 3; s. auch Jäger, Examens-Repetitorium Strafrecht,
BT, 5. Aufl. 2013, Rn. 174 ff.; a. A. AnwK-Kretschmer, StGB, 2011, § 242
Rn. 3; Fischer, StGB, 60. Aufl. 2013, § 242 Rn. 2; LPK/Kindhäuser,
StGB, 4. Aufl. 2010, § 242 Rn. 1; MK-Schmitz, StGB, 2. Aufl. 2011, § 13
Rn. 4 ff.; NK-Kindhäuser, StGB, 3. Aufl. 2010, Vor § 242 Rn. 3; Schönke/Schröder-Eser/Bosch (Fn. 24), § 242 Rn. 1/2.
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

22 Z. B. Wessels/Hillenkamp (Fn. 8): »Straftaten gegen Vermögenswerte«.
23 Vgl. Wessels/Hillenkamp (Fn. 8), Rn. 1, 2.
 

 

 

 

 

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seines Gewahrsams. Wenn diese Begründung dogmatisch
auch auf wackligen Füßen stehen mag29, so macht es
insofern doch einen Unterschied, ob man K oder W als
Gewahrsamsinhaber ansieht30. Ist K (Mit-)Gewahrsamsinhaber des von G zurückgelassenen Geldes, so wird er
von § 242 StGB geschützt und kann das Geld nach § 823 II
BGB i. V. m. § 242 StGB von B zurückverlangen.
 

 

IV. Die Lösung des
Syndikusanwalts
Der ehemalige Jurastudent und Syndikusanwalt löst den
Fall anders: §§ 823 II BGB i. V. m. 242 StGB greife nicht ein,
»da der Diebstahlsparagraph nur den Gewahrsamsinhaber
und den Eigentümer« schütze. Damit schließt er sich der
h. M. an, was das Schutzgut des § 242 StGB – Gewahrsam
und Eigentum – betrifft, sieht in K aber wohl ebenso wenig
den Inhaber des Gewahrsams wie des Besitzes an den
zurückgelassenen Geldstücken. Statt dessen hält er ihn für
den Eigentümer. Wie das?
»Als empathischer Richter versetze ich mich in die
Lage des Gastes und überlege mir, was in dessen Kopf
wohl vorgegangen sein mag, als er das Geld auf den Tisch
legte und das Lokal verließ.« G wollte dem Kellner das
Trinkgeld übereignen. Gem. § 929 Satz 1 BGB wird das
Eigentum durch Einigung und Übergabe übertragen. Was
die Einigung – ein dinglicher Vertrag, der durch Angebot
und Annahme zustande kommt – betrifft so geht er von
einem »Insichgeschäft« des G mit sich selbst als »Vertreter
ohne Vertretungsmacht« (§ 177 BGB) aus, weil sich das von
G gewünschte Ergebnis nur so erreichen lässt. Laien machen sich bei Alltagsgeschäften ohnehin keine Gedanken
und überlassen die Analyse der Vorgänge den Juristen.
§ 181 BGB stehe nicht entgegen, weil die Übereignung für
den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft war. Diese
Einschränkung lässt sich dem Wortlaut des § 181 BGB zwar
so nicht entnehmen, wird aber aus dem Sinn und Zweck
des Gesetzes hergeleitet31. Schuldrechtlich liegt dem, ohne
dass es in diesem Zusammenhang weiter darauf ankäme,
 

 

 

29 Vgl. Wessels/Hillenkamp (Fn. 8), Rn. 70.
30 Siehe oben Fn. 21.
31 Siehe nur Palandt-Ellenberger (Fn. 6), § 181 Rn. 9.

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eine sog. Handschenkung zugrunde, deren Formmangel
durch Bewirkung der Leistung geheilt wurde, § 518 II BGB.
Spätestens mit Klageerhebung genehmigt der Kläger die
Rechtsgeschäfte des vollmachtlosen Vertreters. Die Genehmigung wirkt nach § 184 I BGB zurück. Bleibt nur noch das
Problem mit der Übergabe: Einer solchen bedarf es aber
gar nicht unbedingt. Nach § 854 II BGB genügt die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers zum
Besitzerwerb, wenn der Erwerber »in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben«. Wie sich aus dem Umkehrschluss zu § 854 I BGB ergibt, ist die Erlangung der
tatsächlichen Gewalt selbst oder deren Ausübung nicht
erforderlich32. – »Ergebnis elegant erreicht.«
K ist glücklicher Eigentümer der zurückgelassenen
Geldstücke bzw. – unwahrscheinlich – Scheine geworden.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Vindikationsanspruch aus § 985 BGB, einen Anspruch aus Eingriffskondiktion gem. § 812 I 1 2. Alt. BGB, des weiteren einen Anspruch aus § 861 I BGB, aus § 1007 I BGB und aus § 823 I
und II BGB.
Vergleicht man die beiden Lösungen, so fällt auf, dass
sie sich lediglich im Letzteren treffen, ansonsten aber unterschiedlicher kaum sein könnten: Im einen Fall wird
Eigentum und Besitz verneint, dafür Gewahrsam bejaht.
Im anderen Fall wird umgekehrt Eigentum und Besitz
bejaht, dafür Gewahrsam verneint. Was man für richtiger
hält, ist letztlich egal. Wichtig ist bekanntlich nur, was
»hinten« herauskommt: »Der Schweinehund muss zahlen.«

V. Fazit
Wenn die Klausur als eine im Ganzen nicht mehr brauchbare Leistung bewertet wurde, so liegt das sicher nicht an
der der Lösung zu Grunde liegenden Theorie. An der
»Schweinehundtheorie« ist nichts falsch. Eine gerechte
Lösung ist immer auch eine (vertretbare) juristische Lösung. Leider gilt aber nicht auch das Umgekehrte33. Eine
vertretbare juristische Lösung kann gelegentlich auch ungerecht sein.

32 Palandt-Bassenge (Fn. 6), § 854 Rn. 7.
33 Fahl (Fn. 4), S. 100.